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合法性是证据之魂
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一、什么是证据?

  什么是证据?在证据的定义上,有广义和狭义两种,前者是指在诉讼中,当事人或法院依法收集的、以证明要件事实的材料;后者是指在诉讼中,当事人提供或法院查取的、能够证明要件事实的材料,

合法性是证据之魂

。我国学者多持证据狭义说。例如,有学者认为证据是法院经过质证、认证、采证而采纳为定案依据的证据材料。[i] 另有学者认为,诉讼证据是指司法机关依法收集、并经审查认定能证明案件真相的根据。[ii] 王学棉博士以是否经法官查明属实为标准将事实材料分成未经查实的“证据材料”与业经查实的“证据”。[iii]  其仍是在狭义上使用证据一词。

  认真分析,以上从狭义角度对诉讼证据所下的定义的显著缺陷是将诉讼证据等同于法官的“判决依据”,从而导致了诉讼证据概念在外延上的狭义化,犯了以偏概全的逻辑谬误。它的另一个重大失误是人为地缩小了提供证据主体的范围,在将“当事人”这一主要主体从提证主体中排除的同时,却不恰当地将审判人员、侦查人员这些诉讼上的次主体作为提供证据的主要主体。最后,从表面上看,该定义似乎是严格依据实定法规定所作出的,但是实际上,它在对实定法进行片面理解的同时却给人们对于实定法的理解增添了困难。

  认为证据就是法官“定案的根据”的观点,我们又称之为证据定义上的一元论。一般讲来,诉讼证据一元论认为某一或某些事实要成为证据,应当具备三个条件:是客观存在的事实、与案件有关联性、形式上具有合法性。由此逻辑出发,不能作为定案依据的“证据”只能称为“证据材料”,从这个角度看,在诉讼主体依合法程序提交给法庭的事实材料上,证据一元论者同时又是持证据与证据材料的二元论者。

  诉讼证据与定案根据一元论的观点在规范上直接来源于或得到但是认真地分析却表明,证据定义上的狭义论和一元论不足为据。

  从实定法上看,我国现行《刑事诉讼法》第42条第1款规定:“证明案件真实情况的一切事实,都是证据。”接下来第2款规定:“证据有以下七种:……以上证据必须查证属实,才能作为定案的根据。”如果我们单从第1款的规定看,似乎可以得出诉讼证据至少应具有以下两个条件,其一是它必须与案件存在关联性;其二是它必须具有实质真实性品格。但是,问题是,在未经法庭查证属实之前,人们又怎能知道其向法庭提交的证据是客观真实的事实呢?对此,我们必须结合对第2款的规定才能作出初步回答。依据文义解释,第2款的规定应向我们表明的是,诉讼证据不一定具有实质真实品格,只有经过法庭查证属实的证据才被司法认定为(cognizance)是客观存在的事实,是法官作出判决的依据。在此,证据在外延上包含了“定案的根据”,但它们之间并非完全等同,也就是说,有部分证据因未通过法庭的查证,不能作为定案之依据。

  在以上认识的基础,反过来我们就可以对该条第1款作出逻辑地解释。笔者以为,第1款所规定的真实性是一种当事人或法院意定的真实性或主观上的真实性,此种意定真实性是否与客观事实相吻合,还得通过法庭的程序性认定。其实,从逻辑上分析,我们也可以发现,第1款的规定并不是对诉讼证据所下的定义,对它的理解可以有两种,第一种理解是,可以认为它意欲表明的是,诉讼主体认为能证明案件真相、并通过合法程序提交给法庭的事实材料即是证据,此种证据只要符合一般证据的形式条件(主体合格、程序合法、形式真实)即可。第二种理解可以是,该款的规定只是认为能够证明案件真相的事实是证据,它并未排除那些诉讼主体认为能证明案件真相的事实也是证据,并且,在未经法庭审证之前,谁能宣言他所提供的证据就是完全客观真实的呢?在未经法庭审证之前,法律只能假定它们是真实的,此种真实可以称为“形式真实”。

  可能是意识到上述问题的存在,对于证据与定案根据一元论,有学者批评说:“如果证据是客观事实,而客观事实是无所谓断定问题的,因而也无所谓真假问题,那么诉讼法为什么还规定‘证据必须是查证属实,才能作为定案的根据’

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